一道司法案例分析题，求答案。

1. 一道司法案例分析题，求答案。

1．（1）“审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。”这是侦查人员通过刑讯逼供等非法方法获取的李某的供述，依据《刑事诉讼法》第54条第1款的规定，属于非法证据，而且，依据该条款的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。
（2）“侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证”，侦查人员搜查扣押的李某的鞋子等物品，属于物证。依据《刑事诉讼法》第54条第1款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，属于非法证据，才应对该证据予以排除。
 
2．依据《刑事诉讼法》第54条第2款之规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见，本案负有排除非法证据义务的机关包括东湖市公安局、东湖市检察院和东湖市中级法院。
 
3．对于李某的盗窃罪而言，有保安的指认，而且有李某的供述，并经查证属实。因此，对李某的盗窃罪应作有罪判决。
对于李某的抢劫罪，只有通过刑讯逼供等非法方法收集的供述和违反法定程序收集的物证加以证明，未达到《刑事诉讼法》第53条第2款规定的给被告人定罪的“证据确实、充分”的三个要求“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，因此，按照《刑事诉讼法》第195条的规定，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
 
4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有：第一，通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。第二，刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为调查和明确案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。第三，规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。第四，关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。第五，针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。
在本案中，刑事诉讼法通过规范证据的收集程序和运用规则，让行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关排除刑讯逼供等非法方法收集的证据，准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，避免冤假错案的发生。同时，在本案中，通过行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关相互之间的制约和监督机制，保证了刑法的正确实施，保证了惩罚犯罪和保障人权目标的实现，以有效的程序机制保障了刑法的实现。
 
5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
（1）非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。
在我国，为保证证据收集的合法性，刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等，都规定了严格的程序。
1996年刑事诉讼法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。1998年《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。几经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。1999年最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定，以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。
2010年6月发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对我国的非法证据排除规则作了明确具体的规定。一方面，明确非法证据排除的范围。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第2条规定，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。另一方面，明确了非法取得的被告人审判前供述的排除程序。
2012年修正后的刑事诉讼法，吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关内容，在三个方面增加了非法证据排除规则的规定：第一，排除范围。即刑事诉讼法第54条的规定。第二，法庭调查，包括启动、证明、处理。即刑事诉讼法第56、57、58条的规定。第三，法律监督。即刑事诉讼法第55条的规定。
在本案中，排除刑讯逼供等非法方法收集的证据，是对2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及2012年《刑事诉讼法修正案》关于非法证据排除规则的有效贯彻和落实。
（2）非法证据排除规则的诉讼价值主要体现在以下三个方面：
第一，非法证据排除规则有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权乃至每个公民的合法权益不受侵犯。非法证据排除规则对刑讯逼供等非法取证行为进行否定性评价，能够使非法取证一方承受不利的程序结果和实体结果，消除非法取证的心理动力，从而达到保障诉讼参与人各项权利、保障无辜的人不受追究的目的。在本案中，排除李某的供述等非法证据，有利于保障李某的人权，同时，警示司法人员在以后的执法中应充分保障诉讼参与人的合法权益。
第二，非法证据排除规则有利于保障程序公正，保障诉讼程序独立价值的实现。非法证据排除规则有助于督促公检法机关严格遵守刑事诉讼法的规定，通过程序性制裁来实现对程序公正的追求。在本案中，通过排除李某的供述等非法证据，彰显了程序的独立价值，维护了程序的公正性，是程序公正价值的重要体现。
第三，非法证据排除规则有利于规范司法行为，维护司法权威，彰显法治精神。司法行为是否合法、是否规范，是衡量司法文明程度和法治建设水平的重要标志，关系到司法权威的实现和确立。司法机关若非法取证、带头违法，就会严重损害司法机关形象，损害法律权威，对整个社会的法律信仰和法治精神也有着巨大的破坏。在本案中，排除李某的供述等非法证据，有利于抑制刑讯逼供等非法取证行为，督促司法机关及其工作人员树立惩罚与保护并重的司法理念，坚持规范理性文明执法，这对树立我国司法的权威，具有重要意义。

2. 法律 案例分析题

1 
1．在中国北京驾车撞伤Y。回答下列问题，并说明理由。 
假设1：X为法国人，Y为中国人，Y在中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。问：中国法院应适用何国法律解决该纠纷?为什么? 
假设2：X与Y均为法国人，Y在中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。 问：中国法院应适用何国法律解决该纠纷?为什么 
假设3：X为法国人，Y为中国人，X在撞伤Y的同时，还使法国人Z受伤。Z在有管辖权的同一中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。 问：中国法院应适用何国法律确定X对Y、Z的损害赔偿责任?请你对以下三种主张分别作出肯定或否定的回答，并说明理由。 ①一概适用中国法。②一概适用法国法。 
③X对Y的损害赔偿责任适用中国法，对Z的损害赔偿责任适用法国法。  
 (1)假设1：中国法院应适用中国法解决该纠纷。 
因为按《民法通则》的规定，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法，即中国法。  (2)假设2：中国法院既可以适用中国法，也可以适用法国法，由法官自由裁量。 
因为根据《民法通则》的规定，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法，但当事人具有共同本国法时，也可以适用当事人的共同本国法。 
 (3)假设3：肯定①，即主张一概适用中国法。理由是：根据中国法规定，侵权行为一般适用侵权行为地法，该侵权行为既然发生在中国，当然应适用中国法。 否定②，即主张不能一概适用法国法。理由是：这种主张无法律根据。 
肯定③，即主张对中国受害人适用中国法，对法国受害人适用法国法。理由是：该受到损害的中国人无法律上的根据主张适用法国法，而只能适用侵权行为地法；而法国人却可适用法国法，因根据中国法规定，如加害人与受害人均具有法国的国籍，便可以适用他们的共同本国法。  
2. 一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。 
问：我国法院在该案中应该如何适用法律?为什么？  
根据我国民法通则有关继承准据法的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。所以在该案中，在法国留有的动产应当根据法国法加以处理，不动产应该适用我国继承法的相关规定。   
3. 假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定
A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B与他人结婚，A欲讨回石戒指不成，诉至中国法院。 （1）中国法院对该合同纠纷是否有管辖权?为什么? 
（2）当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定?为什么? （3）该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么? 
(1)有管辖权。我国民诉法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。 
(2)可以约定。我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
 (3)无效。我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益

3. 跪求！！！2002年------2010年司法考试民法部分的案例分析题。不胜感激~~

2010年司法考试真题：
案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。 

  甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。 

  张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 

  2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。 

  2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。 

  后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。 

  问题 

  1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？ 

  2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？ 

  3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？ 

  4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？ 

  5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？ 

  6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？ 

  7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？ 

  8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？ 

  参考答案： 

  1．甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。 

  2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。 

  3．戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。 

  4．不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。 

  5．不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。 

  6．有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。 

  7．无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。 

  8．无权。因为己公司构成善意取得。 

案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

  2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

  问题：

  1.王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？

  2.乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？

  3.丁厂拒绝交车是否合法？为什么？

  4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？

  5.法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？

  6.唐某应否承担刑事责任？为什么？

  一、1.

  【答案】不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

  【考点】合伙关系与雇佣关系的区别

  【详解】《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。“很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。

  2.

  【答案】不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

  【考点】抵押权的设定

  【详解】抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，“王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。”根据《婚姻法》第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的时产，有平等的处理权。再根据《担保法解释》第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因此本题中，该抵押行为。无效。

  3.

  【答案】合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。

  【考点】留置权与同时履行抗辩权

  【详解】留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁厂拒绝交车的行为是合法的，因为其享有留置权。所以，“王某以事故责任在货车方为由拒付修理费”，丁厂因享有留置权得拒绝交车。

  《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。

  4.

  【答案】应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。

  【考点】承运人责任

  【详解】运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。《合同法》的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。

  根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方违约行为，侵害时方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。

  5.

  【答案】合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

  【考点】财产保全

  【详解】《民事诉讼法》第93条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。第94条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在本案中，王某与甲公司约定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”：但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。依据《民事诉讼法》第94条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。

  6.

  【答案】唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

  【考点】交通肇事罪

  【详解】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第l款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：

  （一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；

  （二）死亡三人以上，负事故同等责任的；

  （三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元以上的。“

  在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以。唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。


案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。 

  2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。 

  2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。 

  问题： 

  1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配？各自应分得多少？为什么？ 

  2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？ 

  3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？ 

  4.如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？ 

  5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？ 

  6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？ 

  【答案】： 

  1. 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。 

  2. 有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 

  3. 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 

  4. 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。 

  5. 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。 

  6. 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。 

  【解析】： 

  1、《继承法》第三条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。因此6间房屋作为王某和张某的夫妻共同财产进行分割，张某获得3间，另3间作为遗产进行继承。第一顺序继承人包括张某、王乙，王小甲作为代位继承人享有法定继承权。王甲的妻子李某不是第一顺序继承人。 

  2、《民通意见》89条 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 

  3、曹某与朱某、钱某签定的房屋转让协议属于一物二卖的情况。在一物二卖的情况中，两个合同都是有效的。债务人向其中的一个债权人履行了合同义务，则该债权人取得房屋所有权，另一个债权人只能要求债务人承担违约责任。 

  4、房屋所有权根据登记发生变动，登记时房屋所有权转移的要件。本题中尽管存在着两个有效的合同关系，但是曹某将房屋变更登记为钱某，则钱某取得房屋所有权，朱某不能向钱某要求返还房屋，也不能要求曹某转移房屋所有权，而只能要求曹某承担违约责任。 

  5、《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 

  撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 

  6、《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 

  代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 

  代位权行使的要件包括：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 

  二、（本题12分） 

  案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。 

  问题： 

  1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？ 

  2.全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 

  3.大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？ 

  4.如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？ 

  5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？ 

  【答案】： 

  1.受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。 

  2. 部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。 

  3. 应返还给天鹅公司。属于不当得利。 

  4. 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。 

  5. 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。 

  【解析】： 

  1、《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 

  2、《担保法》第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 

  3、《民法通则》第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 

  4、《合同法》第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 

  5、《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 

  三、（本题16分） 

  案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。 

  2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。 

  基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。 

  问题： 

  1.甲公司的抵押行为是否有效？为什么？ 

  2.乙公司的成立是否有效？为什么？ 

  3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？ 

  4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？ 

  5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？ 

  6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？ 

  【答案】： 

  1. 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。 

  2. 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。 

  3. 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资 

  4. 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。 

  5. 不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。 

  6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

4. 法律案例分析题，求解答

1、这个当然需要受到《公司法》约束的调整，婚姻类的共同财产和分别财产不得影响案外人的权利主张。
2、关于股东内部之间和股东向外转让债权，这方面公司法都有规定。自己可以查找。

5. 求助法律案例分析题···

1、周某有权提起上诉，无权要求检察机关进行抗诉。上诉权是法律赋予被告人维护自身利益的权利，属于私权；抗诉权是法律赋予检察机关对法院刑事审判活动的一种法律监督职权，属于公权，是国家机器运作的表现，它启动与否，不由私权决定。
2、丁某的担保责任已经消失，无需承担还款之责。因为，根据担保法的规定，债权人和债务人未经担保人同意私自延长还款期限的，担保责任解除。
3、向作出拘留决定的上一级公安机关申请复议，即该县局所属市公安局，法律依据为行政复议法。行政诉讼的对象是行政机关作出的具体行政行为，因此，被诉主体当然是作出具体行政行为的行政机关，即县公安局，张某为诉讼第三人。
4、丙的行为属于假想防卫，假想防卫是指正当防卫中的不法侵害必须是真实的，而行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，结果造成损害的行为。假想防卫根据不同情况承担的法律责任不同，但其主观上属于过失而非故意。甲因丙的假想防卫行为负轻伤，但我国刑法无过失致人轻伤罪，故丙的行为不构成犯罪。甲在丙至其轻伤后，将丙击成重伤，甲的行为因主观条件的限制，急促之间不可能预见到事实的客观状况，所采取的手段方法在当时的情境中无不当之处，应属于意外事件，因此，甲的行为无需承担刑责，不构成犯罪。

6. 求一法律案例分析题答案

1.、掌上电脑应由搬家公司和员工乙承担连带责任，如公司赔偿，则之后公司可向乙追偿；
名贵兰花应有搬家公司赔偿，并且之后公司不可向丙丁追偿。
法条依据：2010年7月1日起实施的《侵权责任法》第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 
理由：员工在从事职务行为中造成侵权损害，由单位承担责任；员工故意或重大过失，承担连带责任，单位赔偿后可向员工追偿；偷电脑系乙故意，故承担连带责任，花瓶系“不慎”所致，故丙丁不承担连带责任。
2、丙丁承担连带侵权责任
法条依据：《侵权责任法》第十条 【共同危险行为】 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 
理由：丙丁共同造成他人损害，不能确定行为人的，共同承担连带责任。
ps：貌似是哪一年的司法考试真题。。。O(∩_∩)O~有点印象

7. 法律案例分析题求解

你这个是不定项选择题吧？

    47、BCD。陈某夫妇的违章建筑，不属于住宅，并非为生活空间所用，用途为小卖部，城管拆除不属于侵犯住宅。但违章建筑及其内部的商品等也属于陈某夫妇的个人财产，城管予以直接拆除严重侵害了公民的私有财产。同时未经有权机关的批准，下达处罚决定，就私自拆除，且未通知本人，该具体行政行为侵害了公民应当享有的申诉、申辩等权利。做出处罚之前应当听取当事人的陈述，该具体行政行为违法。因违法行政行为侵害了行政相对人的财产权，行政机关应当予以行政国家赔偿。

    48、ABCD。违法行政行为应当予以纠正，以便更好的实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。ABCD说的都很正确。全选。

8. 急需~!~08年司法考试十大热点案例考题!~

（三）
案情：远洋公司需要成铭公司生产的一套精密成套设备、双方找易宝公司商议，由易宝公司购买并直接租给远洋公司。远洋、成铭、易宝三方签订了如下合同：（一） 由易宝公司付给成铭公司货款500万元；（二）成铭公司将精密成套设备代办托运给选洋公司；（三）远洋公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由远洋、成铭、易宝公司的法定代表人签字。远洋、易宝公司加盖了合同专用章，成铭公司未加盖合同专用章。易宝公司签订上述合同后，为筹措资金欲向民安银行借款300万元，民安银行要求提供担保，易宝公司请求海华公司作保。海华公司允诺。易宝、民安、海华签订了如下合同：（1）民安银行借给易宝公司300万元，预扣一年的利息30万元。实际交付易宝公司270万元；（2）海华公司承担保证责任，但易宝公司应付给海华公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章，成铭公司签订合同后与希望公司又签订了一份运输合同。远洋公司签订合同后。为顺利安装和操作该设备，又与利新公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。
    问题：
    （1）远洋、成铭、易宝之间的合同属于合同法上的哪种合同?
    （2）现设成铭公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?
    （3）易宝与民安银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么?
    （4）易宝、民安、海华所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效?
    （5）现设易宝公司到期不能偿还民安银行的借款，海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?
    （6）现设成铭公司交付的设备质量不符合要求。远洋公司可否向成铭公司追究违约责任?为什么?
    （7）现设远洋公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，利新公司是否承担赔偿责任?为什么?
    （8）现设希望公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向希望公司索赔?为什么?
    （9）现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与远洋公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?
  参考答案：
1．融资租赁合同 
2．不能，有签字或盖章即可 
3．270万，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
4．有效。当事人之间是委托关系。
5．连带保证责任，因为当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 
6．可以，承租人享有索赔权，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
7．不承担，咨询合同如无约定咨询人不承担责任。
8．成铭公司，根据合同的相对性。
9．利新公司，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。
考点预测：本题属于合同法上考点的综合考查，在司法考试案例中考点的综合考查是非常常见的。
                            （四）
    案情：2006年12月，甲某与乙开发公司签定了商品房买卖合同，合同约定：乙开发公司将其开发的欣欣家园1号楼的一套厨房与卫生间精装修的三居室806室于2007年3月底前交付甲某。合同签定后，甲某按照合同约定及时支付了全部购房款，但乙开发公司直至2007年8月底才将房子交付甲某，而且甲某验收时发现乙开发公司实际交付房屋内的装修不符合合同的约定，为此，双方发生争议。2007年10月，甲某诉至A区法院，请求责令乙开发公司承担未按时交房以及所交付房屋不符合合同约定的违约责任。在本案诉讼过程中，A区法院责令乙开发公司就其是否按时交付房屋以及所交付房屋的装修是否符合合同约定承担举证责任，乙开发公司未能提供相应的证据，但是，在乙开发公司与甲某和解的过程中，乙公司承认迟延交付房屋以及装修标准低于合同约定的标准，但希望以向甲某赠送一地下车库的方式解决纠纷，因甲某不同意，双方和解未成。A区法院基于乙开发公司和解过程中认可的事实，判决责令乙开发公司按照合同约定重新对所交付房屋的厨房及卫生间进行装修，并向甲某赠送一地下车库。判决作出后，乙开发公司不服，提出上诉。市中级人民法院判决驳回上诉维持原判决。，因乙公司拒绝履行生效判决书，甲某申请执行。在执行过程中，丙某提出该地下车库属于乙开发公司卖给自己的，请求法院不予执行该地下车库。
    问题：
    1．请对本案A区法院一审诉讼过程中的做法予以评价
答案要点：（1）A区法院责令乙公司承担违约事实的举例是不对的，根据民诉理论……原告承担；（2）……和解中认可的事实作为证据是不对的；（3）……超过诉讼请求范围。
考点预测：本次《民诉诉讼法》的修改多为程序性问题，所以在复习中须注意这些，可能出综合性的挑错题，答题中不仅要指出错误点，且要求做相应的解析说明为什么错。
    2．如果乙开发公司认为市中级人民法院的生效判决认定案件基本事实缺乏证据证明的，其应如何行使再审申请权?法院如何处理乙开发公司的再审申请?
   答案要点：文书生效2年内向上一级行使再审申请权。
3．如果乙开发公司认为市中级人民法院的生效判决认定案件基本事实缺乏证据证明的，其向市检察院申诉，市检察院如何处理该申诉?
    4．在该案执行过程中，执行法院如何处理丙某的主张?
答案要点：15日内审查。   
 5．在该案执行过程中，如果甲某与乙开发公司协商达成协议，由乙开发公司按照合同约定重新装修，将赠送地下车库改为向甲某支付8万元。该和解协议是否合法有效?如果乙开发公司实施了重新装修行为，但未支付8万元，甲某可以如何实现其合法权利?
   答案要点：申请对原生效文书的执行。